EŞİTLİK İLKESİ VE AYRIMCILIK YASAĞI
Ulusal ve uluslararası mevzuatlarda temel ilkelerden biri olan “eşitlik ilkesi” veya bunun olumsuz ifadesi olan “ayrımcılık yasağı” düzenlenmiştir. Bu ilke/yasak, tüm demokratik devletlerin köşe taşlarından biridir ve kanun önünde eşitlik, fırsat eşitliği gibi birçok boyutu bulunmaktadır. [1]
Devletler uluslararası sözleşmeler ve ulusal mevzuatlarla her türlü ayrımcılığı yasaklamaya ve bu tutumu yargıda da korumaya çalışıyor olsa da ülkemizde ve birçok ülkede heteroseksüellik dışındaki cinsel yönelimler ayrımcılığa uğramaktadır. Bu ayrımcılık türüne literatürde “cinsel yönelim temelinde ayrımcılık” denilmekte ve eğitim hayatından iş ve sosyal hayata uzanan birçok alanda, temel hizmetlerden, temel insan haklarından yararlanmada eşitsizlik, psikolojik ve ya fiziksel şiddet gibi birçok şekilde kendini göstermektedir.[2]
İnsan hakları hukukunun, dünya üzerindeki tüm insanların ortak temel haklardan faydalanması düşüncesinin bir uzantısı olan eşitlik ilkesi, demokrasinin vazgeçilmez unsurlarından biridir.[3] Bundan dolayıdır ki insan haklarını içeren tüm belgelerde eşitlik ilkesi ve onun bütünleyicisi ayrımcılık yasağı düzenlenmekte; hatta bunlardan bazılarında ise belirli ayrımcılık biçimlerine karşı özel koruma sağlayan düzenlemeler dahi yer alabilmektedir.[4]
Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı kavramları, birbirini bütünleyen ve birbirinden ayrılmaz kavramlar olması[5] dolayısıyla birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira eşitlik ilkesinin bütünleyicisi olan ayrımcılık yasağındaki temel amaç, toplumsal eşitsizliklerin giderilmesidir.[6] Dolayısıyla aynı temel prensibin aslında biri pozitif, diğeri negatif ifadesidir[7]. Bu sebeple çoğu kez birbiri yerine kullanılabilmektedir.[8]
Ülkemizde, 1982 Anayasası’nda eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı hükmü düzenlenmiştir. Ancak bu hükümde ayrımcılık tanımı yapılmamıştır. AYM ise bu kavramı AİHM kararlarına gönderme yaparak AİHM ile benzer şekilde tanımlamıştır. Bu tanıma göre ayrımcılık, “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi”dir[9]
Yazının ileri kısımlarında ise AYM kararlarında ayrımcılık iddialarının nasıl değerlendirildiği yönünde ve ayrıca cinsel yönelimde ayrımcılığın nasıl ele alındığı konusuna değinilmiştir. Bu doğrultuda da mahkemelerin kararlarına esas teşkil eden Anayasa m.10 düzenlemeleri ile bazı kararlar incelenmiştir.
Uluslararası İnsan Hakları Mevzuatının Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Alanlarında Uygulanmasına İlişkin İlkeler, Endonezya’nın Yogyakarta Kentinde 6-9 Kasım 2006’da yapılan Uzmanlar Toplantısının ardından kabul edilmiştir ve cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılığın önlenmesi açısından önemlidir.[10]
Cinsel yönelim kişide cinsel duygu, istek ve davranışların belli bir cinsiyete çekimidir.[11]
Geçmişten günümüze Lezbiyen, Gay, Biseksüel, ve Trans (LGBT+) bireyleri toplum tarafından diğer vatandaşlara göre dezavantajlı durumdadır. Çünkü bu bireylere diğer herkesle aynı hakların sağlanması için herhangi bir direniş gösterilmemiştir. Bu durum LGBT bireylerinde bir mücadele ve eylem olgusunu ortaya çıkarmıştır. Oysa ki LGBT+ hakları, eylemler ve mücadeleler kazanımı olarak bahşedilmiş olmayıp, aksine ‘’kazanılmış bir hak’’ olgusu şeklinde var olmaya çalışmaktadır. Bu olgunun kanuni manadaki varlık mücadelesi ise Anayasal eşitlik ilkesinin vücut bulması hali ile mümkündür. Anayasa madde 10 kapsamında değerlendirildiğinde ‘’Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir,’’ hükmü eşitlik ve ayrımcılık yasağı ilkelerine dair ulusal düzeydeki temel anayasal dayanağı oluşturmaktadır.
Cinsel yönelimden kaynaklı ayrımcılığın Anayasanın 10. maddesindeki cinsiyet ayrımcılığı kapsamında değerlendirilebilir olmasıyla birlikte, maddenin devamındaki “ve benzeri sebeplerle” ibaresi cinsel yönelimden kaynaklı ayrımcılığı da kapsamaktadır. Bu sebeple birbirlerinden ayrı değerlendirilmesi daha doğru olacaktır.
Anayasa koyucu 10. maddede açık uçlu bir ayrımcılık temeli bırakarak, günün değişen koşulları karşısında ayrımcılığa yol açabilecek yeni toplumsal sınıflandırmaların ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan ve dinamik bir şekilde yorumlanmasının, dipdiri kalmasının ve içinin doldurulmasının önünü açmıştır. “Benzeri sebepler” ibaresi maddede belirtilen cinsiyet ayrımcılığıyla ilişkili, ilintili ve bağlantılı olarak yorumlandığında cinsel yönelim de yasaklı ayrımcılık temellerinden biri olacaktır. Anayasa Mahkemesi “benzeri sebepler” ibaresinin geniş yorumlanmasına açık olduğunu bir kararında “...eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş...” diyerek vurgulamıştır. Mahkeme, bireysel başvuru kararlarında da maddedeki “herkes” ve “benzeri sebepler” ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğinin bir göstergesi olarak, bu ibarelerin ayrımcılığa karşı korunan kişi bakımından açık uçlu bir şekilde yorumlanmasının önünü kapatmamıştır.12
AYM Kararlarında Cinsel Yönelim Temelli Ayrımcılık
AYM’nin cinsel yönelim temelli ayrımcılık üzerine somut norm denetimi yaptığı iki önemli karar vardır. Bu kararlardan ilkinde Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin 2. fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla iptali istenmiştir.13 AYM, transeksüel birinin nüfus kaydının düzeltilmesini talep etmesinin, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve özel hayata saygı duyma hakkı ile doğrudan bağlantılı olduğu tespitini yapmıştır.
Ancak cinsiyet değiştirme operasyonlarının geri dönüşünün olmaması, nüfus kayıtlarının devletin hukuk düzeni açısından önem arz etmesi gibi nedenlerle devlet tarafından denetim altında tutulması gerektiğini de belirtmiştir. Somut olayda ise AYM, itiraz konusu kuralın, transeksüel kişilerin nüfus kaydını değiştirebilmesi için ameliyat olma yönünde yükümlülük getirdiğini, ancak bu madde ile özel hayata saygı hakkına müdahale niteliğinde bir ameliyat zorunluluğu getirmediğini vurgulamıştır. AYM’ye göre yalnızca nüfus kaydının düzeltilmesi talebinde bulunulabilmesi için bu ameliyatın gerçekleştirildiğinin sağlık kurulu raporu ile kanıtlanması konusunda yükümlülük getiren bir düzenleme olması sebebiyle kişilerin cinsiyet değişikliği yapma hakkına herhangi bir müdahale barındırmamaktadır. Tüm bu sebeplerle AYM, itirazın reddine karar vermiştir. Mahkemenin, eşitlik ilkesinin düzenlendiği 10. madde üzerinden değerlendirme yapması gerekmesine rağmen mahkemece bu hususa değinilmeden karar verilmiştir.
AYM önüne gelen bir başka uyuşmazlıkta, itiraz yoluyla aynı madde hükmünün birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğu” ibaresinin iptaline karar verilmesi istenmiştir.14 AYM bu davada ise, kanun maddesine göre mahkemece cinsiyet değişikliğine karar verilebilmesi üreme yeteneğinden sürekli yoksun olma şartına bağlandığından, kanun maddesi üreme yeteneğine sahip transseksüeller için tıbbi müdahale zorunluluğu taşıdığını ifade etmektedir. Nitekim üreme yeteneğinden tıbbi müdahale sonucu sürekli yoksun kalan kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirme ameliyatı olamaması durumunda, cinsiyetini değiştirmediği halde üreme yeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşabilecektir. Dolayısıyla AYM, ön şart olarak kabul edilen söz konusu tıbbi müdahalenin, sonuçları bakımından son derece ağır, telafisi imkânsız durumlara yol açabilmesi sebebiyle ölçülü olmadığı sonucuna ulaşmış ve ilgili hükümdeki ibareyi iptal etmiştir. AYM bu kararda, özel hayata saygı ve diğer maddeler bakımından değerlendirme yapmış olduğundan, eşitlik ilkesinin düzenlendiği 10. maddeye ilişkin inceleme yapmasının gerekli olmadığını ifade etmiştir. Benzer bir değerlendirmeyi Mahkeme bireysel başvuru kararında da yapmıştır. Ancak bu sefer başvurucu tarafından ayrımcılık yasağı ileri sürülmemiş olduğundan Mahkemece bu hususa hiç değinilmemiştir.15
Sonuç
Eşitlik ilkesi ve bu ilke ile korunan hukuki menfaatin negatif ifadesi olan ayrımcılık yasağı, demokratik toplumların temel yapı taşlarından biridir. Gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuatta bu temel ilkeye sıkça rastlamaktayız. Eşitlik ilkesi ile amaçlanan her bireye eşit muamele yapılması, diğerlerinden farklı olanın ayrımcılığa tabi tutulmamasıdır.
Çalışmanın odak noktası bu ilkenin Türk hukukunda düzenlenmesi ve bu düzenlemeye ilişkin kararların incelenmesidir.
Ülkemizinde tarafı olduğu AİHS m.14’e baktığımızda genel bir ayrımcılık yasağını değil, yalnızca sözleşmeyle korunan haklar bakımından ayrımcılık yasağını düzenlediğini görmekteyiz. Sözleşme uygulayıcısı olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kendilerine gelen başvuruyu bu kapsamda değerlendirilmesi için sözleşmenin diğer haklarının ihlal edildiği iddiasının bulunması gerekmektedir. Fakat yukarıda açıkladığımız üzere mahkemenin bu konuda içtihat değiştirdiğini görmekteyiz. Anayasa Mahkemesi’nde ise bu durum aynı paralellikte ilerlememiştir. Önceden gerek somut norm denetimi davalarında gerekse bireysel başvuru kararlarında benzer yönde içtihat geliştirmiş olduğu, ancak son bireysel başvuru kararlarında bu içtihattan döndüğü söylenebilir.
Yani günümüz koşullarında AYM’nin başvurularda baktığı hususlar, yalnızca Anayasa ve Sözleşmenin koruduğu sayılı hallerden birine dayanılarak bu yasağın ihlal edildiği iddiasıdır. Bu sebeple de AİHM ile uyumlu olduğundan bahsetmek mümkün değildir. AYM kararlarının ayrımcılık yasağının korunmasında etkili güçte olmaması bunun sonucudur. Nitekim Mahkemenin, çalışmada değinilen yakın tarihli kararlarında bunun somut örneğine rastlamaktayız.
AYM, temel hak ve özgürlüklerin korunmasında önemli rol oynayan, nihai ulusal yargı merci olduğundan ayrımcılık yasağının korunmasına ilişkin anlayışın geliştirilmesine ihtiyaç duyulduğu açıkça ortadadır.
Referanslar
Kudret, H. A. (2020). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türk Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Yasaklanan Ayrımcılık Temeli Olarak Cinsel Yönelim . Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi , 26 (2) , 1079-1110 . DOI: 10.33433/maruhad.815582
Ayşe Özkan Duvan, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Türk Anayasa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik Hakkı ve Ayrımcılık Yasağı”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.2, 2017, s.18.
Kudret, a.g.e s.6
Kudret, a.g.e s.6
Mesut Gülmez, “İnsan Haklarında Ayrımcılık Yasaklı Eşitlik İlkesi: Aykırı Düşünceler”, Çalışma ve Toplum Dergisi, Ulusal Sosyal Bilimler Kongresi 11.Kongre Özel Sayısı, 2010, s.221 (çevrimiçi) http://calismatoplum.org/sayi25/gulmez. pdf (Erişim Tarihi: 25.05.2020)
Burçak Keleş, “Ayrımcılık Yasağı Kapsamında Cinsiyet ve Cinsel Yönelim”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, 2019, s.3.
Duvan, a.g.e., s.18; Ulaş Karan, “Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi”, Anayasa Yargısı, C.31, S.1, 2015, s.237.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının bazen aynı şeyi ifade etmek için kullanılabilen kavramlar olduğunu belirtmiştir. Bkz. AYM[GK], Tuğba Arslan, B.No: 2014/256, 25/06/2014, para.107.
AYM[GK], Tuğba Arslan, B.No:2014/256, 25/6/2014, para.113. Mahkemenin atıf yaptığı karar ise Zarb Adami v. Malta, No:17209/02, 20 Haziran 2006, para.71.)
Yogyakarta ilkeleri metni için: https://kaosgldernegi.org/images/library/2014yogyakarta-ilkeleri.pdf (Son erişim tarihi: 16.08.2022).
https://www.cetad.org.tr/73/sik-sorulan-sorular/46/cinsel-yonelim Erişim Tarihi: 23.08.2022
Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§ 115; İbrahim Uysal, B. No. 2014/1711, 23/07/2014, § 48; Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56.
AYM, E.2015/79, K.2017/164, K.T. : 29/11/2017
AYM, E.2017/130, K.2017/165, K.T.: 29/11/2017
Bkz. AYM(İkinci Bölüm), M.K., B.No.: 2015/13077, 12/6/2018